张婉清
华东政法大学知识产权专业
年5月13日，国家市场监管总局宣布对“中国知网”涉嫌实施垄断行为立案调查。年底，中南财经政法大学赵德馨教授起诉中国知网擅自收录其多篇论文，尽管知网败诉，但问题并未彻底解决。人们纷纷评议：知网“独家授权协议”，是否涉嫌垄断？
有学者认为，包括中国知网在内的大型学术数据库商与中国电信、中国移动等具有行政色彩的经营者一样，本身就具备一定的“垄断性”，因而不应通过占据的市场份额，对垄断行为本身进行认定。本文指出，《反垄断法》中有关滥用市场支配地位控制的规定，其立法目的并不是反对一个企业占有市场支配地位本身，而是禁止其滥用。当学术数据库不再把版权保护作为激励创新的催化剂，而是将其当做攫取高额垄断利润的手段，恣意滥用版权实施垄断高价或是差别待遇行为，破坏、妨碍并制约相关市场竞争时，其滥用行为便不能逃脱反垄断法的申查和惩治。
作者认为，学术数据库还有很大的成长发展空间，对社会科技文化进步起到十分重要的促进作用，因此对其垄断行为的执法应掌握合适尺度。一方面，对于严重破坏市场竞争、影响消费者利益的行为要依法规制；另一方面，也要采取激励手段，鼓励更多的经营者参与到该领域的市场竞争之中，保障消费者福利，实现社会公共利益的最大化。
本文转自“华政东方知识产权”，原题为《学术数据库商的垄断问题研究——以中国知网为视角》。仅代表作者本人观点，特此编发，供诸君思考。
学术数据库商的垄断问题研究
——以中国知网为视角
▍ 对于学术数据库商构成垄断的非议
（一）数据库与学术数据库
数据库是指在计算机存储设备上合理存放的相互关联的数据的集合，这些数据按照一定的数据模型组织、存储，并能以最佳的方式、最少的数据重复被用户共享使用。根据《欧盟数据库指令》第一条第二款之规定，“数据库是指由独立的作品、数据或其他材料按系统有序的方法排列起来，并且其各部分可以通过电子或者其他手段单独加以访问的集合体”。
我国的学术数据库主要有中国知网、万方、维普等具备一定行政色彩的由数据库出版商生产发行的商业化数据库。中国知网，即中国知识基础设施工程（ChinaNationalKnowledgeInfrastructure），简称CNKI，是政府数字化学术期刊项目为背景，在教育部、中宣部、科技部等国家部委支持下，依托清华同方股份有限公司资金力量与清华大学技术力量合作建立的大型数字资源平台。中国知网已是国内学术文献覆盖面最广，用户最多的学术数据库之一。重庆维普资讯有限公司前身是中国科技情报所重庆分所数据库，于年在该中心基础上成立。万方数据公司是中国科技信息研究所主办的我国第一家从事数据库开发与出版的企业。此外，还有一些单位（如高等院校）自己内部开发建设的学术数据库。由于企业内部的学术数据库的商业性弱，对竞争市场影响小，因此在此处不作过多讨论。
中国知网在内的商业化数据库，主要向用户提供数据库内文献检索、在线阅读、下载等功能进行营利。以中国知网为例，其用户可以是个人，而更多的是机构，用户可以免费使用相关功能，但部分功能必须付费。普通用户仅使用其学术数据库的检索功能无需付费。如果通过自己充值或其他方式缴费，个人用户及机构付费用户均可使用数据库的在线阅读和下载功能。机构付费用户一般是高等院校或科研机构，基于学术资源的稀缺性与特殊性，相关机构会与知网协商定价，一次性支付一年内的使用费。
（二）学术数据库商行为的非议
一方面，中国知网在其定价策略上针对不同高校及科研机构采取不同报价，针对各个单位的报价也呈逐年上涨的趋势。基于学术资源的特殊性，单位对于学术数据库的需求几乎是刚性的，因此对于知网单方面的价格上涨，只能被动接受。 因此，有不少学者质疑，中国知网涉嫌违反《反垄断法》第十七条之规定，即“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为……以不公平的高价销售商品……没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇”。
另一方面，以中国知网为代表的大型学术数据库自身虽与传统领域出版商无关，但数据库的建设需要大量的资本、劳动投入，民营资本想要进入该领域难度极大。因此这些学术数据库“天生”就占据着市场支配地位。与此同时，这些学术数据库商会与学术成果权利人签订“独家授权协议”，约定相关学术成果在信息网络上的复制、发行权专属于该数据库商。虽然这种“独家授权协议”是数据库商与著作权人关于作品著作权行使的约定，但数据库商凭借自身资金实力、市场地位而获取与著作权人合作的机会，尤其是在获得在某一领域权威刊物的“独家授权”后，会使得该学术数据库在相关领域处于明显的竞争优势地位，乃至有垄断之嫌。
▍ 学术数据库商签订“独家授权协议”是否 构成垄断协议？
我国《反垄断法》第三条规定的垄断行为，包括：（一）垄断协议；（二）滥用市场支配地位；（三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中；（四）滥用行政权力排除、限制竞争。垄断者旨在通过实施垄断行为，使得其他竞争者在竞争中处于劣势甚至无法进入市场，从而可以获取超额的垄断利润。其中的垄断协议，也称为卡特尔，是指经营者之间达成或者采取的旨在排除、限制竞争的协议和决定或者其他协同行为。美国通过《谢尔曼法》对垄断协议做出了规制，认为垄断协议主要有“契约”、“联合”、“共谋”等三种行为方式。垄断协议分为横向垄断协议和纵向垄断协议。横向垄断协议是指具有竞争关系的经营者之间形成的垄断协议。纵向垄断协议是指两个或多个没有直接竞争关系的经营者之间就某一商品或服务达成的排除或限制竞争的协议。在这个概念中，“纵向”是关于协议主体的要求，即协议主体分处于不同竞争层面，一般为买卖关系的双方；而对“垄断”的定义，各国立法一般笼统表述为“排除和限制竞争”；最后，关于“协议”的表现形式，可以是书面、口头，或是其他协同一致的行为。根据纵向垄断的表现形式进行区分，可以分为纵向价格垄断和纵向非价格垄断两种形式。限制转售价格为纵向价格垄断主要表现形式，纵向非价格垄断则表现为限制交易地区或客户、独家交易、搭售及其他附条件交易。
诚然，在权利外观上，学术数据库商与权利人之间基于意思自治签订“独家授权协议”。该协议的形成曾经一度解决了我国所存在的学术成果著作权缺乏保护的问题，使得著作权人的智力劳动充分获得肯定，亦得到了应有的报酬。但是中国知网在内的几大学术数据库商与学术成果人（著作权人）签订的“独家授权协议”，限制权利人授权第三人在信息网络上提供该作品或者阅读、下载相关作品。签订该“独家授权协议”的行为，构成我国《反垄断法》规定的签订纵向垄断协议。我国《反垄断法》仅以“列举+兜底条款”的形式列举构成纵向垄断协议的情形，兜底条款的解释不明晰。
根据纵向垄断协议的构成要件进行分析：（1）主体要件。在市场经济中，中国知网与学术成果人存在纵向交易关系，两者分别位于交易的上、下游。（2）客体要件。中国知网与学术成果人达成的“独家授权协议”限制了学术数据库市场的有效竞争，使得中国知网获得了更大的经济利益。（3）主观方面。中国知网在实施“独家授权协议”时，主观方式为故意。中国知网系与学术成果人通过合议的形式达成意思表示一致。即便在实际中对知网与学术成果人的主观故意证明存在难度，我们仍可以通过“独家授权协议”的内容和双方的行为推定其具有主观故意。（4）客观方面。即中国知网与学术成果人达成纵向垄断协议的具体行为，也就是签订了“独家授权协议”。（5）损害结果。虽然中国知网与学术成果人的行为系纵向非价格限制行为，危害性不如纵向价格限制行为。但该行为仍排除、限制竞争，使得知网获得了不正当的竞争优势，加大了其他经营者进入市场的难度，对竞争秩序产生了消极影响。
针对学术数据库商与学术成果人签订的“独家授权协议”，苏新宁等三位南京大学信息管理系教授在《光明日报》发文指出：“独家授权协议”对学术资源的获取、学术思想的传播、信息服务质量的提高都产生了负面影响。任全娥博士阐明了“独家协议”模式会导致期刊论文的网络传播与影响力下降、数据库资源垄断与价格上涨、用户使用不便等问题的观点。
有学者提出，学术数据库商签订“独家授权协议”的行为有利于保护学术成果人的著作权，该协议可以遏制其他数据库的“搭便车”行为，有利于知网对学术成果人的作品质量进行限定，有利于社会公众获得合法、高质量的学术成果，充分调动学术成果人创作的积极性，维护消费者根本利益。因此，对该行为可以适用《反垄断法》对于垄断协议进行豁免的规定。
我国《反垄断法》规定的豁免主要包括：为了提高生产和促进研发的垄断协议；体现公共利益的垄断协议；经济不景气的垄断协议。虽然不可否认的是，“独家授权协议”在一定程度上可以促进市场经济的发展，可以使消费者获得更高质量的学术成果，保障经营者的投入。但是其从本质上说是对学术数据库上游的数字出版资源进行瓜分，从而使得中国知网、万方、维普等几大学术数据库商各自拥有独特的信息资源，从而获得独特的市场竞争优势。从本质上说，该行为是“排除、限制竞争的”。
尽管在学理上、各国司法实践中，对于需要同时具备“排除、限制竞争”的目的和效果，还是两者择一即可各执一词。欧盟的认识较为统一，认为“排除、限制竞争”既包括“排除、限制竞争目的”也包括“排除、限制竞争效果”，两者是并列关系，不需要同时具备。只要具备其一，就可初步认定该垄断协议违法。但日本在其《反垄断法》中规定，“本法所称不当交易限制，谓事业以契约、协议或其他名义，与他事业共同决定、维持或调涨价格，或相互约束或实施限制数量、技术、产品、设备或交易对象等，致违反公共利益，实质地限制特定市场之竞争。”亦即其更侧重于
